Rekabet Kurumu, Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyet Tebliği’nin Açıklanmasına dair Kılavuzu yeniledi. Rekabet Kurulu Eski Üyesi ve İkinci Başkanı (Başkent ve Ufuk Üniversiteleri Öğretim Görevlisi) Avukat Tuncay Songör, kılavuzun ne amaçla yayınlandığını ve akaryakıt sektöründeki Rekabet Hukuku uygulamalarına ilişkin soruları yanıtladı.

Rekabet Kurulu kısa bir süre önce, Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyet Tebliğinin Açıklanmasına Dair Kılavuzu yeniledi. Rekabet Kurulu, bu Kılavuzu niçin yenileme ihtiyacı duydu? Bu Kılavuz neyi açıklamaktadır?

Rekabet Kurulu daha önce 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyet Tebliği’ni çıkartmış ve yayınlamıştı. Bu Tebliğ, 2002 yılından bugüne kadar uygulanmaktaydı. Tebliğ de uygulama süresi içinde bazı değişiklikler yapıldı.  Birinci olarak; 2002/2 sayılı Tebliğ, yürürlüğe girdikten sonra, 2003/3 sayılı Tebliğ ile değişikliğe uğradı. Daha önce bazı koşulların varlığı halinde alıcıya getirilen rekabet etmeme yasağının süresi 2003/3 sayılı Tebliğ ile 10 yıldan 5 yıla düşürüldü. 2003/3 sayılı Tebliğ ile yapılan değişikliğe göre alıcıya en fazla 5 yıl rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilmektedir. 18.09.2003 tarihinde yürürlüğe giren 2003/3 sayılı Tebliğ uygulaması için 2 yıllık bir geçiş süresi getirmiştir. Geçiş süresi ise 18.09.2005 tarihinde sona ermiştir. İkinci olarak; 02.07.2005 tarih ve 5388 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun bildirim yükümlülüğüne ilişkin maddelerinde önemli değişikliklere gidilmiş olduğundan, teşebbüslere, teşebbüs birliklerine ve yönetim organlarındaki kişilere, Kanunun 4. maddesi kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem ve kararları Kurula bildirilmesi zorunluluğu kaldırılmış ve bidirimde bulunulmamasından dolayı da para cezası verilmesi uygulamasına son verilmiştir. Son olarak; 2007/2 sayılı Tebliğ ile 2002/2 sayılı Tebliğde yapılan değişiklik Tebliğin kapsamını daraltmış ve % 40 pazar payı eşiği getirmiştir. Buma göre ilgili pazardaki payı % 40’ı geçen teşebbüsler grup muafiyetinden yararlanamayacaklardır.  Uygulamadaki Kılavuza daha da açıklık getirmesi düşünülen, yapılan bu değişiklikleri de içeren ve ayrıca 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 5. maddesinde yapılacak değerlendirmelere açıklık getirmesi amacıyla ve yine gerek 2002/2 sayılı Tebliğde yapılan değişiklik şekillerine gerekse 4054 sayılı Kanunun 5. maddesi yönünden teşebbüslerce yapılacak yorumlarda belirsizlikleri en aza indirebilmek için bu yeni Kılavuzun hazırlandığını görüyoruz.   4054 sayılı Kanun, yürürlükte olan diğer kanunlar gibi herkesi bağlamakta ve herkesin uyması gereken kuralları içermektedir. Rekabet Kurulu’nun 4054 sayılı Kanun’dan aldığı yetkiyle yaptığı ikincil düzenlemeler de, herkes tarafından uyulması gereken hükümleri içerir. Ancak kılavuzlar böyle değildir, kılavuz açıklayıcı bir metindir uyma zorunluluğu yoktur.

Sıklıkla Dikey Anlaşmalardan bahsediyorsunuz. Dikey Anlaşmanın tam olarak ne olduğunu anlatabilir misiniz?

Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar dikey anlaşmalar olarak tanımlanmakta ve rekabeti kısıtlayıcı hükümler içerdiği ölçüde ve rekabet hukuku kapsamında değerlendirmeye tabi tutulmaktadır. Tebliğin, ‘Kapsam’ başlıklı 2. maddesinde ki tanıma göre dikey anlaşma da üç hususun üzerinde durulması gerekir. Birincisi, bir dikey anlaşmada, anlaşmaya iki veya daha fazla taraf olmalıdır. İkincisi, anlaşmaya taraf olan teşebbüslerin üretim veya dağıtımın farklı seviyelerinde faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir. Mesela, hammadde üreticisi konumundaki bir teşebbüs ile bu hammaddeyi üretimde kullanan bir başka teşebbüs arasında yapılan tedarik anlaşması Tebliğin öngördüğü dikey anlaşma tanımı içine girmektedir. Akaryakıt sektörüne gelecek olursak, dağıtıcı ile bayiler arasında yapılan bayilik anlaşmaları rekabet hukukunda dikey anlaşma olarak nitelendirilmektedir. Üçüncüsü de, anlaşmanın belirli bir mal veya hizmetin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılmış olması gerekmektedir.  Akaryakıt sektöründen örnek vermek gerekirse; dağıtım seviyesinde birbirine rakip olan dağıtıcıların aralarında üretim miktarını veya fiyatları birlikte belirlemeleri konusunda yaptıkları bir anlaşma yatay anlaşma olarak değerlendirilir ve yasak kapsamındadır. Aynı şekilde birbirine rakip olan bayiler tarafından gerçekleştirilecek bu kapsamda ki anlaşmalarda Kanuna göre yasak ve hukuka aykırı anlaşma kabul edilirler.

Bir taraftan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun, pazardaki rekabeti kısıtlayan, sınırlayan, bozan anlaşma veya uyumlu eylemlerin yasak olduğunu ifade etmekte diğer taraftan Rekabet Kurulu, Grup Muafiyeti Tebliğleri çıkararak muafiyet tanımakta. Rekabet Kurulu bu tebliğleri çıkarma yetkisini nereden almaktadır?

4054 sayılı Kanunun 5. maddesi bireysel muafiyet konusunu düzenlemektedir. 5. madde, “Kurul, aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinden muaf tutulmasına karar verebilir” hükmünü taşımaktadır. Bilindiği gibi Kanunun 4. maddesi, rekabeti kısıtlayan, sınırlayan anlaşma veya uyumlu eylemleri ifade etmektedir. 5. maddeye göre yapmış olduğunuz anlaşma veya uyumlu eylem, Kanunun 4. maddesine aykırı olmasına rağmen, 5. maddede belirtilen koşulları sağlıyorsa o zaman yasak kapsamından çıkmış anlamına gelmektedir.
5. maddedeki koşulların ne olduğunu sıralayacak olursak; bunlar iki olumlu iki de olumsuz koşuldan ibarettir.
(a) bendinde; ‘Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik ve teknik iyileşmelerin sağlanması’, (b) bendinde; ‘Tüketicinin bundan yarar sağlaması’, (c) ve (d) bentlerinde ise; ‘ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ile rekabetin, (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması’ hükmünü taşımaktadır.
Yasak bir anlaşmanın muafiyet alabilmesi için bu dört koşulu da aynı anda taşıması gerekmektedir. 5. maddedeki bu muafiyet, rekabet hukukunda “Bireysel Muafiyet”  şeklinde isimlendirilmektedir. Rekabet Kurulu, 5. maddenin son fıkrasında ifade edilen, “Belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarabilir” hükmü nedeniyle, Kurul bu fıkradan aldığı yetkiyle grup muafiyet tebliğlerini çıkarmaktadır.

Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tebliği de bu anlamda, Rekabet Kurulu’nun Kanundan almış olduğu yetkiyle çıkartmış olduğu bir tebliğdir.

Akaryakıt sektöründeki dağıtıcı ve bayiler arasında yapılan dikey anlaşmalar da hem Kanunun 5. maddesindeki bireysel muafiyet çerçevesinde hem de 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyeti Tebliği çerçevesinde değerlendirilmesi gereken anlaşmalardır.

Akaryakıt sektöründe rakipler arasında yapılan anlaşmalar Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tebliği kapsamında veya 4054 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamında muafiyet alabilir mi?
Tebliğin 2. maddesinin 5. fıkrasına göre, rakip teşebbüsler arasında yapılan dikey anlaşmalar sadece bir istisnai durum haricinde grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Yani rakip teşebbüsler arasındaki anlaşmalar esas olarak grup muafiyetinden veya Kanunun 5. maddesindeki bireysel muafiyetten yararlanamamaktadırlar. Rakip teşebbüslerin tanımı Tebliğin 3. maddesinin (c) bendinde şu şekilde ifade edilmiştir; “Aynı coğrafi pazarda faaliyet gösterip göstermediklerine bakılmaksızın Türkiye’de aynı ürün pazarında faaliyette bulunan veya bulunma potansiyeline sahip sağlayıcılar rakip teşebbüs olarak değerlendirilmektedir”. Yani akaryakıt sektöründeki dağıtıcılar birbirlerine rakip teşebbüslerdir. Dolayısıyla bu rakip teşebbüslerin aralarında yapmış oldukları anlaşma muafiyetten yararlanamayacaktır.
Ancak, akaryakıt sektöründe olabilecek bir durum istisna kapsamındadır. Örneğin; akaryakıt sektöründe bir sağlayıcının anlaşma konusu malların hem üreticisi hem de dağıtıcısı olduğu, alıcının ise sadece dağıtıcı olduğu dikey anlaşma grup muafiyetinden yararlanabilir.

İntifa ya da tapuya şerhli kira sözleşmesi nedeniyle anlaşmanın 5 yıldan daha fazla uzamasına neden olan  hususlar Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında mıdır? Bu sürelerin 5 yıla indirilmesi yine bu Tebliğden mi kaynaklanıyor?

Tebliğin 5. maddesinde, dikey anlaşmalarda alıcılara, yani bayilere getirilecek rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Rekabet etmeme yükümlülüğü Tebliğde, “Bayinin anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını doğrudan ya da dolaylı engelleyen yükümlülük” olarak tanımlanmıştır. Bayiye getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi büyük önem taşımaktadır. Süresi 5 yıldan uzun olan rekabet etmeme yükümlülüğünün grup muafiyetinden yararlanması bir istisna dışında mümkün değildir.
Bayiye, anlaşma geçerli olduğu sürece rekabet etmeme yükümlülüğü getiren ve taraflardan herhangi biri belli bir süre önceden itiraz etmedikçe, her yıl yenilenmiş kabul edilen 1 yıllık bir dağıtım anlaşması belirsiz süreli olarak kabul edilecektir. Ancak bu anlaşmanın her yıl yenilenebilmesi için tarafların açıkça iradelerini birbirlerine bildirmeleri zorunlu ise anlaşma, belirsiz süreli sayılmayacaktır.

Bayi ile dağıtıcı arasındaki rekabet yasağı içeren bayilik, işleticilik, tedarik ve benzeri sözleşmeler ile birlikte bu sözleşmelerin süresine etki eden intifa, tapuya şerh edilmiş kira, ekipman gibi sözleşmelerin hepsinin aynı anda ortadan kalktığı tarih rekabet yasağının sona erme tarihi olarak değerlendirilecektir. Bayilik, işleticilik, tedarik ve benzeri sözleşmeler sürmekteyken intifa, tapuya şerh edilmiş kira, ekipman gibi sözleşmelerin sona erdirilmesi veya tam tersine intifa, tapuya şerh edilmiş kira, ekipman gibi sözleşmeler sürmekteyken mevcut bayilik, işleticilik, tedarik ve benzeri sözleşmeleri sona erdirilerek bu nitelikte yeni bir sözleşme yapılması hallerinde dikey ilişkinin kesintiye uğramadığı kabul edilecek ve 5 yıllık süre bu doğrultuda hesaplanacaktır. Bu çerçevede tarafların yeniden anlaşma yapmalarının önünde herhangi bir engel bulunmamakla birlikte taraflar arasında süregelen rekabet yasağına dayalı dikey anlaşmalar 5 yıllık sınırlamayı aşmaları halinde muafiyetten yararlanamayacaktır.
Bayiye, bu maddede izin verilen sınırları aşan rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi durumunda bu yükümlülüğü içeren sözleşme hükümleri sözleşmenin diğer bölümlerinden ayrılabiliyorsa bu hükümler grup muafiyetinden yararlanamaz. Sözleşmenin kalan maddeleri grup muafiyetinden yararlanabilir. Eğer sözleşmenin rekabet etmeme hükümleri diğer maddelerinden ayrılamıyorsa o zaman sözleşmenin kendisi geçersiz hale gelecektir.
Akaryakıt sektöründe yapılan bayilik anlaşmalarının muafiyet kapsamında olup olmadığını öğrenmek ya da muafiyet almak için Rekabet Kurumu’na müracaat zorunluluğu var mıdır?
02.07. 2005 tarihinde 5388 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikten önce muafiyet için Rekabet Kurumu’ na başvurulması zorunluydu. Ancak bu değişiklikle Kanunun 4. maddesindeki anlaşma, uyumlu eylem ya da teşebbüs birliği kararlarının Kurula bildirilmesi zorunluluğu kaldırıldı. Yani dağıtıcı bayileriyle yapmış olduğu dikey anlaşmanın koşullarının 2002/2 sayılı Tebliğdeki koşulları sağladığını düşünüyorsa Rekabet Kurumu’na herhangi bir başvuru yapmasına gerek yoktur. Böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Diyelim ki, bir dağıtıcı ile bayinin sözleşmesi grup muafiyeti tebliği kapsamında değil. O takdirde Rekabet Kurulu nasıl bir karar verir?

Rekabet Kurulu, grup muafiyeti kapsamında olmayan anlaşmayı, Kanunun 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutacaktır. Az önce ifade ettiğim gibi, Kanunun 5. maddesindeki koşulların hepsini sağlıyorsa o anlaşmaya bireysel muafiyet tanıyacaktır. Ancak Kurul, Kanunun 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyeti süreli veya süresiz olarak belirleyebilir. Hatta bireysel muafiyeti koşula da bağlayabilir. Eğer bu şekilde verilecek bir muafiyet olursa dağıtıcı, bayileriyle yapmış olduğu bayilik anlaşmasında Rekabet Kurulu’nun almış olduğu bu karardaki koşulları yerine getirmek zorundadır.

Bir dağıtıcı ile bayi arasında bayilik anlaşması yapıldı ve Rekabet Kurulu dağıtıcıya bu anlaşmanın grup muafiyeti kapsamında olmadığını, bireysel muafiyet alabileceğini söyledi diyelim. Ancak daha sonraki dönemde koşullar değiştiği zaman Rekabet Kurulu bu muafiyeti tekrar değerlendirip geri alabilir mi?

Rekabet Kurulu vermiş olduğu bireysel muafiyeti, ya da dağıtıcının yararlanmış olduğu grup muafiyetini geri alabilir. Bunun için 4054 sayılı Kanunun 13. maddesi ile Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 6. maddesinde gerekli düzenlemeler bulunmaktadır. Oradaki koşulların gerçekleşmesi halinde Rekabet Kurulu, bir karar ile bireysel ya da grup muafiyetini geri alabilir. Tabii ki Rekabet Kurulu, muafiyetin geri alınması konusundaki nihai kararını vermeden önce tarafların yazılı ve sözlü görüşlerini isteyecektir.

Akaryakıt sektöründe intifa ve kira gibi hususların süresinin 5 yıldan fazla olmasına Rekabet Kurulu kararıyla son verildi. Bu kararın ilk hareket noktası nedir?

Bilindiği gibi Rekabet Kurulu, 2008 yılında Akaryakıt Sektör Raporu yayınladı. O raporun içerisinde, dağıtım seviyesinde ki ilk büyük 5 markanın pazarın %90’ına sahip olduğu görülmüştü. Bayiler nazarında da ortalama 15-20 yıl gibi intifa ve kira sözleşmelerinin varlığını dikkate aldığımızda, pazarın %90’ı seviyesinde bayilerin belirli bir dağıtıcıyla çalışma zorunluluğu gibi bir sonucun ortaya çıktığı görüldü.

Diğer taraftan bu konu Rekabet Kurulu’nun önüne daha öncede gelmiş ve Kurul bu konunun özel hukuk kurallarını ilgilendirdiğinden bahisle herhangi bir sonuca ulaşamamıştı. Rekabet Kurulu’nun aldığı son kararlardan birinde Danıştay’ın değerlendirmesi de dikkate alındığında Rekabet Kurulu 2009 yılının Mart ayında kararını iki somut olaya ilişkin açıklamış oldu.
Bir taraftan Dikey Anlaşmalara İlişkin Tebliğ, diğer taraftan Tebliğin Açıklanmasına Dair Kılavuz içeriği ve Danıştay’ın kararı kapsamında, bayilerin 5 yıl sonunda özgürce karar vermesinin sağlanmasının gerektiği, bayilerin özgürce karar vermelerini engelleyen intifa, kira, kredi ve borç gibi hususların da ortadan kaldırılması gerektiği sonucuna ulaşıldığından Rekabet Kurulu söz konusu kararı aldı.

Son olarak eklemek istediğiniz bir şey var mı?

Bayilik sözleşmeleri ile bağlantılı kredi sözleşmeleri, ekipman sözleşmeleri, uzun süreli kira sözleşmeleri ya da uzun süreli intifa hakkı tanınması gibi şahsi ya da ayni hakların rekabet yasağının süresini fiilen uzatacak şekilde kullanılmaması sonucunda bazı yeni durumların ortaya çıkacağını düşünüyorum. İstasyonuna yönelik potansiyel talepleri değerlendiren, yeni ekonomik koşulları araştıran bayilerin seçim olanakları artacak, pazara yeni dağıtıcıların girmesi sağlanmış olacak, bu yeni dağıtıcılarla bayilerin anlaşma yapma şansları olacak, pazardaki dağıtıcı şirketlerin sayısı daha da artacak, pazar mevcut duruma kıyasla daha rekabetçi bir yapıya kavuşacak, rekabet düzeyi arttıkça da bunun tüketiciye daha düşük fiyat daha yüksek kalite ve hizmet standartları olarak yansıması görülecek diye düşünüyorum.

Pazar payı yüzde 40’ın üzerinde olan teşebbüsler grup muafiyetinden yararlanamaz

Rekabet Kurulu grup muafiyetinden yararlanabilmek için % 40’lık pazar payı eşiğini getirdi. Bu ne anlama geliyor?

2007/2 sayılı Tebliğ ile yapılan değişiklikten önce, grup muafiyetinden yararlanabilme konusunda pazar payı eşiği bulunmamaktaydı. Teşebbüsler, pazarın %100’üne sahip olsalar bile koşulları sağlıyorsa grup muafiyetinden yararlanabilmekteydi. Ancak Rekabet Kurulu, 2002/2 sayılı Tebliğde, 2007 yılında yapmış olduğu değişiklik ile grup muafiyetinden yararlanabilmek için %40 pazar payı eşiği getirdi. Yani belirli mal ya da hizmet pazarında pazar payı %40’ın üzerinde olan teşebbüsler grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Ama akaryakıt sektöründe hem dağıtımda hem de bayilikte %40 pazar payını aşan bir teşebbüs bulunmadığı için akaryakıt sektöründeki bayilik anlaşmaları koşulları sağlıyorsa, grup muafiyeti tebliğinden yararlanmaları gerekmektedir.

Bayinin 5 yıl sonunda rekabet etmeme yükümlülüğünden kurtulmasını engelleyen herhangi bir fiili durum bulunmamalı

Diyelim ki dağıtıcı bayiye, destek olmak amacıyla borç verdi. Bu bayi de 5 yıllık sürenin sonunda Rekabet Kurulu’nun kararı doğrultusunda serbest kalmak istiyor.  Fakat dağıtıcı da bayiye vermiş olduğu borçların ödenmesini ve ondan sonra serbest kalmasını istiyor. Bu durumda, bayi nasıl serbest kalabilir?

Önemli olan bayinin 5 yıllık süre sonunda rekabet etmeme yükümlülüğünden kurtulmasını engelleyen herhangi bir fiili durumun olmaması zorunluluğudur. Örneğin; dağıtıcı bayiye kredi temin etmişse, bu kredinin geri ödemesi, bayinin 5 yıl sonunda rekabet etmeme yükümlülüğünden kurtulmasını engelleyecek şekilde düzenlenmemelidir. Diğer bir ifadeyle bayi, 5 yılın sonunda makul koşullarda almış olduğu o krediyi dağıtıcıya ödeyebilmeli ve serbest kalabilmelidir. Bayi 5 yıllık sürenin dolmasından sonra, varsa kalan borçlarını geri ödeme olanağına sahip olmalıdır. Benzer şekilde dağıtıcının bayiye bazı ekipmanları sağladığı hallerde, bayinin, 5 yıllık rekabet etmeme süresinin sonunda bu ekipmanları piyasa değeri üzerinden devralabilme imkanına sahip olması gerekmektedir. Yani bayi, makul ödeme planlarıyla, makul bedellerle bu ekipmanları ya kendi satın alabilmeli ya da dağıtıcıya bu ekipmanları teslim ederek 5 yılın sonunda serbest kalabilmelidir.
Bu noktada bir istisnadan bahsetmek lazım. Diyelim ki, bayinin faaliyetlerini sürdürürken kullandığı tesis tümüyle dağıtıcıya aitse bu takdirde dağıtıcı, tamamıyla kendisine ait olan bir tesiste, kendi izni olmadan rakip malların satılmasına izin vermeyebilir. Bu da oldukça makul bir nedendir. Bu nedenle bayiye getirilecek rekabet etmeme yükümlülüğünün herhangi bir süre sınırlamasının olmaması gayet doğaldır. Çünkü tesis dağıtıcıya aittir. Buna göre söz konusu tesisi kullandığı süre boyunca bayiye rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilir.
Ancak, halihazırda zaten bayiye ait olan bir tesisin dağıtıcıya intifa yoluyla verilmesi veya kiralanması ve dağıtıcının da bu tesisi tekrar asıl sahibi olan bayiye kullandırtması durumunda, bu istisnadan yararlanmak mümkün değildir.