Petroleum Istanbul Fuarı΄nda düzenlenen Bayi Toplantısında konuşan RK Uzmanı Şamil Pişmaf, intifa kararı ile ilgili ayrıntılı bilgiler verdi.

İntifalar konusunda Rekabet Kurumu΄nun Ekim 2008 ve son olarak da 5 Mart tarihli kararlarının sektörde gerçekten çok önemli bir etki yarattığına dikkat çeken Rekabet Kurumu Uzmanı Şamil Pişmaf, ancak henüz gerekçeli kararın yayınlanmamış olmasından dolayı bu kararların nasıl etki edeceği, kararların sektörde uygulamaya yansıyacak yönlerinin ne olacağı konusunda halen soru işaretleri olduğunu gördüklerini söyledi. Bu süreç içerisinde gerek dağıtım şirketlerinin gerekse de bayilerin gönderdiği sorulardan da konuyla ilgili kendilerinin fikir yürütme şansı bulduklarını anlatan Pişmaf, "Gerek petrol gerekse LPG piyasasının düzenleyici bir otoritesi var; o da EPDK. Dolayısıyla beklenen şey; bu piyasayı düzeltmekle, yönetmekle ilgili olan kurumun ağırlıklı olarak sorumlu olması, düzenlemelerin de ana hatlarını bu kurumun çizmesidir. Bu hala böyle ve bununla ilgili en ufak bir değişiklik yok" dedi.

"Karara esas teşkil eden husus, dikey anlaşmalara bir miktar müdahale gereğidir"

Rekabet Kurumu΄nun intifalarla ilgili kararının nereden çıktığı, bu kararın niçin alındığı ve yasal dayanağı olup olmadığına ilişkin değerlendirmelerde bulunan Rekabet Kurumu Uzmanı Şamil Pişmaf, şöyle konuştu:

"Karara esas teşkil eden husus, dikey anlaşmalara bir miktar müdahale gereğidir. ΄Bunlar nedir, ne gibi etkiler doğurur?΄ konusuna çok kısa bir şekilde değineceğim. Öncelikle dikey anlaşmanın tanımını yapmak istiyorum. Dikey anlaşma, üretim veya dağıtımın farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki bir tedarik anlaşmasıdır. Çok farklı sektörlerde bunun örneklerini görmek mümkün. Örneğin; bir fırının ekmek büfesiyle yapmış olduğu anlaşma dikey anlaşmadır. Ya da bir dondurma firmasının marketle yaptığı satış anlaşması dikey anlaşmadır. Akaryakıt sektöründe dikey anlaşmalar dediğimiz zaman önümüze bayi sözleşmeleri, yani dağıtıcılarla bayiler arasında imzalanan tedarik anlaşmaları gelir. Peki dikey anlaşmalar bize neler kazandırır ve neler kaybettirir ve niçin dikey anlaşmalara müdahale ediliyor? Dikey anlaşmalar öncelikle ekonomiye çok ciddi katkıları olan anlaşmalardır. Mesela markalar arası rekabeti arttırıcı etkisi vardır. Dağıtım zincirinin üst halkasında yer alan üst teşebbüslerin, ki biz bunlara sağlayıcı diyoruz; yaptıkları yatırımların bir başkası tarafından bedelsiz olarak yararlanılmasını engelleyecek nitelikte özellikleri var. Optimal olmayan yatırım harcamalarının engellenmesi, bu sayede ekonomide atıl kapasitenin iyi kullanılabilmesi açısından çeşitli faydaları var. Ancak bir de olumsuz yönleri var. Örneğin marka içi rekabetinin azalması. Mesela aynı ürünün farklı bayiler tarafından satıldığını düşünelim. Burada farklı fiyatların ve farklı hizmet standartlarının oluşmasını engellemek gibi bazı olumsuz yönleri olabiliyor. Yatay işbirliklerini kolaylaştırıcı etkileri olabiliyor. Ancak bir etkisi var ki Rekabet Kurumu΄nun dikey anlaşmalara ve beraberinde sektördeki intifa sözleşmelerine ve benzer nitelikteki sözleşmelere müdahale etmesinin en büyük gerekçesi piyasa kapama etkisi olarak adlandırılan durumdur."

"İntifa kararıyla ΄piyasa kapama etkisi΄ni azaltmayı hedefledik"

Piyasa kapama etkisi hakkında bilgiler veren Şamil Pişmaf, bu kavramın en basit tanımıyla; alıcının sağlayıcıya veya sağlayıcının alıcıya erişimini kısıtlayan ticari anlaşmalar olduğunu söyledi. "Sektör açısından düşünürsek, dağıtıcının bayiye veya bayinin dağıtıcıya erişimini engelleyen anlaşmalardır. Bir başka tanım da; mevcut ya da piyasaya yeni giren teşebbüslerin rekabet etme şansı bulamadığı piyasa oranıdır" şeklinde konuşan Pişmaf, şunları söyledi:

"Peki piyasa kapama etkisiyle nasıl karşılaşıyoruz? Sektörün alt yapısını bayilik sistemi olarak düşünün. Bir miktar dağıtıcı şirketi düşünün, bunlar hali hazırda olup da faaliyetlerini arttırmak isteyenler de olabilir, piyasaya yeni girenler de olabilir. Özellikle bu konu petrol sektörü açısından son derece önemli. Çünkü bu dağıtıcı şirketin akaryakıtını son kullanıcıya ulaştırmasının yegane yolu istasyonlar. Sektörün bir kısmının, 15 yıllık anlaşmalarla intifa ya da benzer nitelikteki anlaşmalarla kapandığını düşünelim. Bir miktar daha kapandığında hala rekabet şansı vardır. Yine bir miktar daha kapattığımızda sektör yüzde 50΄si diğer dağıtıcılara, diğer potansiyel rakiplere açık durumda oluyor. Ancak sektör bu hali aldığında, ki intifalarla ilgili olarak yapılan sözleşmelerin en büyük etkisi buydu, geri kalan dağıtıcıların bundan sonra piyasada faaliyet göstermeleri, piyasadan pay kapabilmeleri için ulaşabilecekleri küçük alan kalıyor. İntifa sözleşmelerinin ve benzer nitelikteki sözleşmelerin petrol piyasasında yarattığı en büyük etki budur. Peki, Rekabet Kurumu bunlara hangi gerekçeyle, hangi hukuki alt yapıyla müdahale ediyor? Rekabet Kurumu hangi gerekçelerle bayii anlaşmalarına müdahale edebiliyor? Çünkü sonuçta burada alan razı, satan razı durumu olabilir. Bunun gerekçesi şu; Rekabetin Korunması Hakkında Kanun 4΄üncü maddesinde rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarını yasaklamaktadır. Yani teşebbüsler ve şirketler arası rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların yasaklanması. Rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar derken, akla ilk yatay anlaşmalar geliyor. Yatay anlaşma ise aynı seviyede örneğin dağıtıcılarla dağıtıcılar arasındaki, bayilerle bayiler arasındaki anlaşmalardır. Ancak biraz önce işaret ettiğim nedenlerden dolayı dikey anlaşmalar da çok ciddi rekabeti kısıtlayıcı etkisi olan anlaşmalar şeklinde karşımıza çıkabiliyor. Dikey anlaşmaların ekonomiye sağlama potansiyeli olan bu olumlu yönlerin bunların doğrudan doğruya yasa kapsamına girecek şekilde düzenlenmesini engelliyor. Bu nedenle AB mevzuatından kaynağını alan bizim bir tebliğimiz var; Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği. Bu Tebliğ΄i bir şablon niteliğinde algılayabiliriz. Belirli koşulları taşıyan dikey anlaşmaların 4΄üncü maddedeki yasaklamadan muaf tutulmasını sağlıyor. Yani 4΄üncü madde kapsamında değerlendirilmemesini sağlıyor. Ancak bir şartla; dikey anlaşmalarda şayet rekabet etmeme yükümlülüğü bulunuyorsa, bu yükümlülüklerin süresi 5 yılı geçemez deniyor. İntifa sözleşmelerine müdahalenin yasal alt yapısı bu."

Bugüne gelene kadar petrol piyasasının temsilcileri ile gerek bayi gerekse de dağıtıcı ayağından son derece önemli görüşmeler yapıldığını anlatan Rekabet Kurumu Uzmanı Pişmaf, "Yani bu, dünden bugüne veya geceden sabaha oluşmuş bir olay değil" dedi. Akaryakıt Sektör Raporu΄nda, özellikle intifa ve benzeri sözleşmelerin yarattığı piyasa kapama etkisi ve rekabet yasağına olan etkisinin belirtildiğini anımsatan Pişmaf, şunları söyledi:

"İlk olarak; ağırlıklı kısmı 15 yıl olan intifa sözleşmeleri rekabet yasağı üzerindeki sınırlamaları fiilen uygulanamaz hale getirmektedir. Rekabet yasağındaki sınırlamalarla kastedilen 2002/2 sayılı Tebliğindeki 5 yıllık sınırlama. Yine bayilik sisteminin yaklaşık yüzde 90΄ının intifa ve benzer nitelikteki sözleşmelerle bağlanmış olduğu akaryakıt sözleşme raporunda yer alıyor. Bunların sonucu olarak; intifa sözleşmelerinin bitimine kadar piyasa potansiyel rakiplere kapanmıştır. Devamında Danıştay΄ın Total-Akdağ kararının zamanlaması gerçekten ilginç oldu. Belki şöyle bir şey aklınıza gelebilir; ΄Bu Akaryakıt Sektör Raporu΄nun yayınlanmasından önce, niçin zamanlaması eşittir diye bahsediliyor?΄. Bu gerekçeli kararın yayınlanmasından sonra sonuç doğurduğu için, gerekçeli kararın alınması bir süre aldı. Peki Danıştay, Akdağ kararında ne dedi? İşletme sözleşmesinin birer yıl süreyle yapıldı ve bu sözleşmenin 1.3.2005 tarihinde Total tarafından tek taraflı olarak fesh edildiği anlaşılmakla birlikte, kira sözleşmesinin işletme sözleşmesine olan etkisi nedeniyle, işletme sözleşmesi kira sözleşmesiyle birlikte 2017 yılı itibariyle sona erecek bulunduğundan, taraflar arasında imzalanan işletme sözleşmesinin süresinin belirsiz hale geldiği yolunda ciddi bulgulara ulaşılmaktadır. Burada Rekabet Kurumu΄na bir de görev yükledi. Bu durumda 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca belirsiz bir süre için veya 5 yıldan daha uzun bir süre için anlaşma yapılarak, bayilere rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi anlaşmayı tebliğ dışına çıkarabileceğinden şikayete konu olan işletme sözleşmesinin 4054 sayılı kanunu 4΄üncü maddesi kapsamında uygunluk denetiminin yapılması gerekiyor. 4΄üncü madde rekabet kısıtlayıcı anlaşmaları yasaklayan maddedir. Burada Danıştay΄ın tespiti şuydu; yapılan uzun süreli kira sözleşmesi, bayilik sözleşmesinin süresi ne olursa olsun süreyi 5 yıldan uzun hale getirmektedir. Dolayısıyla Rekabet Kurumu bu anlaşmanın tebliğde belirtilen koşulları taşıyıp taşımadığını, dolayısıyla tebliğde belirtilen koşulların dışına çıkıldıysa kanunun 4΄üncü maddesindeki yasaklamaya ne ölçüde dahil olduğunu incelemek gerekir. Özellikle bu konuda çok değerli akademisyen ve uzmanlardan görüşler alındı. Özellikle burada (akademisyenlerce verilen görüşlerde) öne çıkan iki noktayı sizinle paylaşmak istiyorum. İntifa sözleşmelerinin bayilik sözleşmelerindeki rekabet yasağı süresine etkisi bulunmaktadır ve bu etkinin dikkatli bir şekilde incelenmesi, şayet rekabet yasağının süresini uzatıyorsa bu durumda tebliğe uygunluk gereğinin yapılması gerekiyor. Diğer bir önemli husus, taraflar arasındaki hukuki, iktisadi ilişkileri teşkil eden sözleşmelerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir. Yani esasında burada bir sözleşmeden değil, bir anlaşma kavramından bahsetmeye başlıyoruz. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun bakımından oradaki anlaşma deyiminden Medeni, Borçlar, Ticaret Kanununda şekil şartları öngörülmüş, belirli bir sözleşmeden bahsetmiyoruz. Bu taraflar arasındaki yazılı, sözlü her türlü ilişki kanun kapsamına girebilecek niteliktedir. Dolayısıyla burada yapılan sözleşmeler bütününün artık tek bir anlaşma yani bu dikey anlaşmanın parçaları olarak görmemiz gerektiği yönünde akademisyenlerin de çeşitli katkıları oldu. En son 5 Mart tarihine geldik. 5 Mart΄ta Rekabet Kurumu malum kararları aldı. Peki bu kararlarda ne dedi? Şimdi 2002/2 sayılı Tebliğ΄de koşulları belirtilen muafiyetlerden yararlanabilmek bakımından alıcılar üzerine getirilen rekabet yasağı süresinin 5 yılı aşmamış olması gerekmektedir. Taraflar arasındaki bayilik sözleşmesiyle bağlantılı kredi sözleşmeleri, ekipman sözleşmeleri, uzun süreli kira sözleşmeleri yada uzun süreli intifa hakkı tanınması gibi şahsi yada ayni haklar da rekabet yasağını fiilen uzatacak şekilde kullanılamayacaktır. Yani karar yalnızca intifa sözleşmeleriyle ilgili değil, kira sözleşmeleri olabilir, çok yüksek miktarda düşük faizli kredi sözleşmeleri olabilir. Yine bu tür sözleşmelerin varlığı halinde 5 yılı aşan süre bakımından 2002-2 sayılı Tebliğ΄de tanınan muafiyet koşulları da ortadan kaldırılacaktır. Yani Kurul burada şöyle bir yorum yaptı: 10 yıl yaptın sözleşmeni, bu durumda 5 yılın üzerinde muafiyetten yararlanamayacak. Daha sonra 2005 Eylül öncesi ve sonrası yapılan anlaşmalar hususuna Kurul kararlarında yer verdi. Buna göre dikey anlaşmalarda yer alan rekabet yasağına ilişkin hükümlerin Tebliğin 5΄inci maddesine uyumlaştırmasıyla ilgili süre 18 Eylül 2003 tarihinde başlamış, 18 Eylül 2005 tarihinde sona ermiştir. Dolayısıyla Kurul, ΄18 Eylül 2005 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin süreleri 5 yılı aşıyorsa bu durumda azami hadde indirgeme ilkesi gereği bunları 5 yıl muafiyetten yararlandığını kabul ederim΄ dedi. Dolayısıyla 18 Eylül 2010 tarihine kadar bu türden sözleşmeler, tekrar edecek olursak, 18 Eylül 2005΄ten önce yapılmış ve kalan süresi 5 yılı aşan sözleşmelerin 18 Eylül 2010 tarihine kadar muafiyetten yararlanma şansı vardır. Bu tarihten sonra yapılan sözleşmeler için ise 5 yıl. Bu da artık hepinizin malumu. Dolayısıyla Kurulun çizmiş olduğu yaklaşımların ana hatları bu şekildeydi. Peki bunu uygulamaya nasıl yansıtacağız?"

5 yıllık muafiyetten yararlanma süresinin nasıl hesaplanacağına da değinen Rekabet Kurumu Uzmanı Şamil Pişmaf, bu sürenin hesaplanmasında dağıtıcıyla bayi arasında kesintisiz süren dikey ilişkinin inceleneceğini söyledi. Tedarik anlaşmasının başladığı ve bunun kesintisiz olarak sürdüğü en son tarihe kadar olan sürenin, 5 yıllık muafiyetten yararlanma süresinin belirlenmesinde esas alınacağına dikkat çeken Pişmaf, şöyle devam etti:

"Bu süreyi hesapladığımızda anlaşmanın geçerli olduğu 5 yılı aşan süreler bakımından bu anlaşmanın muafiyetten yararlanmasını bekleyemeyeceğiz. Örneğin 1999 yılında taraflar 15 yıllık bir intifa sözleşmesi yaptı. Normalde 2014 yılına kadar intifa sözleşmesine bağlı olacaklar. Şimdi 1999 yılında bir de 5 yıllık bayilik sözleşmesi yaptılar. Aradan 5 yıl geçti ve 2004 yılına geldik ve bir 5 yıl daha bayilik sözleşmesi yaptılar. 2009 yılına geldik ve bir 5 yıl daha bayilik sözleşmesi yaptılar. Şimdi bayilik sözleşmelerinde bir kesinti var çünkü ilk bayilik sözleşmesi sonlandırılmış ve 5 yıllık yeni bir bayilik sözleşmesi yapılmış. İşte intifanın etkisi tam da bu noktada devreye giriyor. Bu bayilik sözleşmesini bayii hakikaten serbest iradesiyle mi yapmış yoksa intifa sözleşmesi nedeniyle başka bir seçeneği olmadığı için mi? Yani o istasyonda bayilik faaliyetin sürdürebilmek için intifa hakkı vermiş olduğu dağıtıcıyla anlaşma yapmaktan başka bir seçeneği olmadığı için mi bayilik sözleşmesini yenilemiş? Dolayısıyla burada üç farklı 5 yıllık süreler için bayilik sözleşmesinin yenilenmiş olması ve en son 2009 yılında 2014 yılına kadar yenilenmiş olması bu açıdan herhangi bir şey fark ettirmiyor. Çünkü taraflar arasındaki dikey ilişkinin süresi toplam 15 yıl. Kurulduğu andan itibaren 15 yıl. O şekilde dizayn edilmiş."

“Rekabet yasağına bağlı dikey ilişkinin kesintisiz olarak 5 yıldan uzun süre uygulanmaması gerekiyor”

18 Eylül 2005΄ten sonra yapılan sözleşmelerin nasıl değerlendirileceğini de anlatan Rekabet Kurumu Uzmanı Şamil Pişmaf, konuya ilişkin şunları söyledi:

"Her halükarda rekabet yasağına bağlı dikey ilişkinin kesintisiz olarak 5 yıldan uzun süre uygulanmaması gerekiyor. Bayilik sözleşmesiyle intifa sözleşmesinin farklı tarihlerde imzalanmış olması durumu dahi yine bu kuralı değiştirmiyor. Her halükarda iki sözleşmenin muafiyetten yararlanma süresi en fazla 5 yıl. Örneğin 1.1.2006 tarihinde 5 yıllık bayilik sözleşmesi bayii ile dağıtıcı arasında imzalandı. Bayiyle dağıtıcı arasında intifa sözleşmesi de 1.1.2007 tarihinde 15 yıl olarak imzalandı. İşte bu durumda dahi intifa sözleşmesiyle birlikte bayilik sözleşmesinin 1.1.2011 tarihinden sonra muafiyetten yararlanması mümkün değildir. Burada intifa sözleşmesinin muafiyetten yararlanma süresi artık 5 yıl değil, 4 yıldır. Dikey ilişki bayilik sözleşmesiyle 1.1.2006 başlamış zaten. Dolayısıyla o süre başladıktan bir sene sonra yapılan intifa sözleşmesinin de her halükarda 5 yıldan yararlanması mümkün değil. Yani ilk önce hangi sözleşme yapıldıysa o geçerlidir. Bir başka örneğimizde şöyle; 1.1.2006 tarihinde 3 yıllık bayilik sözleşmesi, 10 yıllık da intifa sözleşmesi yapılmış olsun. 2006 yılında yapılan bayilik sözleşmesini 1.1.2009 tarihinde yeniledik, bu durumda sözleşmenin yapılması anında kurulan intifa hakkı 10 yıl dizayn edildiği için bu durumda da 1.1.2011 tarihinden itibaren sözleşmenin muafiyetten yararlanması mümkün değil. Sıfırdan yapılan istasyon yatırımında özellikle istasyonla ilgili olarak yapılan sözleşmenin kurulduğu tarihle istasyonun fiili olarak ticarete başlayacağı tarih arasında zaman zaman 8 ay ile 1 yıla kadar geçen süreler olabileceği söyleniyor. Bütün söylemlerimiz sözleşme ve anlaşma şeklinde. Mesela böyle bir istisnai örnekte ortada bir sözleşme olsa bile ticaret yapabilecek bir bayinin lisansından söz edemeyeceğimiz için burada anlaşma tarihi istasyonun fiili olarak pompadan ilk akaryakıtın düşebilecek duruma geldiği tarih olarak düşünülebilir."

Yine çok sorulan sorulardan birisinin de; "18 Eylül 2010 tarihine geldik. İntifa bir anda sona erecek mi?" sorusu olduğunu bildiren Rekabet Kurdumu Uzmanı Pişmaf, "Hayır, intifa bir anda sona ermeyecek. Çünkü tapudaki kaydın kendiliğinden silinmesi mümkün değildir" dedi. Bunun ancak bir başvuruyla olması gerektiğine dikkat çeken Şamil Pişmaf, şöyle devam etti:

"Medeni Kanun, intifa sözleşmelerinin tapu sicilinden terk edilebilmesi ile ilgili olarak özel düzenlemelere yer verilmiştir. Kimlerde bu hakkın olduğuyla ilgili bazı özel düzenlemelere yer verilmiştir ki burada en başta intifa hakkını elinde bulunduran kişinin, bunun tapu sicili kaydından terkinini talep etmesi gerekir. Peki bu nasıl olacak? Makul bir süre önce, örneğin 18 Eylül 2010 tarihinden önce dağıtım firmalarına başvurarak mevcut intifanın tapudan terkinini isteyebilirsiniz veya doğrudan doğruya yargı yoluna da gidebilirsiniz. Ancak tabii burada dağıtım firmamızla görüşerek halletmemiz herhalde daha uzlaşmacı daha mantıklı bir yol olacaktır. Yargıya da başvurabiliriz niçin? Muafiyet diyoruz ya muafiyetten yararlanmazsam ne olur? Anlaşmamız geçersiz olur. Dolayısıyla intifa hakkına esas teşkil eden anlaşma geçersiz hale geldiği için 18 Eylül 2010 tarihinde intifa hakkının da konusuz hale geldiğini kabul etmek mümkün olabilir. Dolayısıyla o tarihlerde mahkemeye başvurarak intifa kaydının terkini talep edilebilir. Peki hukuki gerekçemiz ya da dayanağımız nedir? 4054 sayılı Kanunun 4΄üncü maddesi, 2002/2 sayılı Tebliği ve en son yayınlanan Rekabet Kurulu kararları. Her ne kadar gerekçeli karar henüz yayımlanmış olmasa da o tarihte hem 5 Mart 2009 tarihi kararlar gerekçesiyle yayınlanacaktır hem de süreç içerisinde çok daha fazla karar Rekabet Kurumu tarafından sonuçlandırılmış olacaktır."

"Karar bütün sektörler için geçerli"

Kafaları kurcalayan bir sorunun da, "2008 yılında dağıtıcımla 15 yıllık bir anlaşma yaptım ama o zaman Rekabet Kurumu΄nun bu konudaki kararları yoktu. 15 yıllık intifa hakkı tanıdım karşılığında da şu kadar bedel aldım. Şimdi 2013 yılına geldiğinde mevcut intifa sözleşmemin 10 yıl daha bir süresi kalacak. Bu durumda kalan 10 yıl için dağıtım firmamın bana yapmış olduğu yatırımların bir kısmını ödemem gerektiği söyleniyor bu doğru mu?" sorusu olduğuna dikkat çeken Şamil Pişmaf, konuya ilişkin şu değerlendirmelerde bulundu:

"Evet, doğru. Burada Kanunun 56΄ıncı maddesi devreye giriyor. Anlaşmanın muafiyetten yararlanamadığı 5 yıldan sonraki süreler bakımından anlaşama geçersiz hale geleceği için bu durumda dağıtıcıların daha önceden yapmış olduğu yatırımların bir kısmını geri istemek şansı olabilecek. Şöyle bir soru daha var? ΄Ben yalnızca LPG satışı yapan bir istasyonum. Rekabet Kurumu tarafından yapılan duyuruda akaryakıt sektöründeki intifaların 5 yılla sınırlandırıldığı belirtildi. Bu durumda ben devam edebilecek miyim?΄. Aynı karar sizin içinde geçerli. Bu karar yalnızca akaryakıt sektörüne yönelik olarak alınmış bir karar değil. Bu karar bütün sektörler için geçerli olan 2002/2 sayılı Tebliğ΄in uygulanmasına, açıklanmasına ilişkin bir karar. Dolayısıyla bu tebliğ nasıl ki bütün sektörlerdeki dikey anlaşmalarda geçerli ise kararlar da LPG de dahil olmak üzere bütün sektörler bakımından geçerli."

‘5 yıl sınırı her koşulda geçerli değil’

Bir başka önemli sorunun da; "Bir 5 yıllık sınırlamamız var. Peki bu 5 yıllık sınırlama her koşulda geçerli mi?" sorusu olduğunu bildiren Şamil Pişmaf, 5 yıllık sınırlamanın her koşulda geçerli olmadığını söyledi. Öncelikle Rekabet Kurumu΄nun intifa sözleşmelerine müdahale edebilmesi için ortada dikey bir ilişkinin varlığının gerekli olduğuna dikkat çeken Pişmaf, şöyle konuştu:

"Rekabet Kurumu΄nun herhangi bir intifa ve kira sözleşmesine dikey anlaşmaya etki edecek nitelikte olmadığı sürece müdahale etmesi söz konusu değil. Bu nedenle intifa ve kira sözleşmeleri gibi sözleşmelerle bayilik sözleşmeleri taraflarının hukuki ya da iktisadi olarak aynı olması halinde geçerli. Burada aynılıktan kasıt, A Ltd. şirketinin hem tapuda mülkün sahibi olarak görülmesi hem de sözleşmeye taraf olması değil. A Ltd. şirketini yönetenler de mülkün sahibi olabilir. Yine farklı şekillerde bu karşımıza çıkabilir. Ama arada bir bağlantı olması lazım. Yani istasyon sahibiyle işletme sözleşmesine taraf olanlar arasında bir bağlantı olmalı. Bu 5 yıllık sınırlama her koşulda geçerli değil. Çünkü örneğin; bayilik faaliyeti dağıtıcıya ait mülk üzerinden sürdürülüyorsa, o mülk dağıtıcıya ait olduğu sürece dağıtıcı 5 yıllık süreden bağımsız olarak istediği kişiyle çalışma şansına sahip. İkinci istisna ise; faaliyet gösterilen istasyonun, dağıtıcının orada faaliyet gösteren yani bayilik sözleşmesi imzaladığı bayiden farklı, bayiyle bağlantısı olmayan bir başkasından kiralanma veya intifa hakkı ile elinde bulundurma gibi durumlar. Örneğin, dağıtıcının sizinle bağlantısı olmayan bir kişiden kiraladığı istasyon üzerinden faaliyet gösteriyorsanız burada yine 5 yıllık süreyle bağlı değilsiniz. Daha doğrusu dağıtıcı 5 yıllık süreyle bağlı değil. Şöyle bir örnek vermek istiyorum. Örneğin 1.1.2003 tarihinde intifa sözleşmesi ve 5 yıllık bayilik sözleşmesi yapılmış olsun. İntifa sözleşmesi 15 yıl, bayilik sözleşmesi 5 yıldır. 1.1.2008 tarihinde mevcut bayilik sözleşmeleri sonlandırılsın, yeni bir bayilik sözleşmesi yapılmış olsun. Peki bu durumda sözleşmeler 2013 tarihine kadar mı devam edecek yoksa 18 Eylül 2010 tarihi burada da geçerli mi? Evet burada da geçerli. Burada bayilik sözleşmesinin yenilenmesinin nedeni, mevcut intifa sözleşmesidir. İşte intifa sözleşmesinin varlığında rekabet yasağının fiilen uzaması dediğimiz husus tam da burada tezahür ediyor. Dolayısıyla intifa sözleşmesiyle birlikte yapılan bayilik sözleşmesi süreç içerisinde ne kadar yenilenmiş olursa olsun aynı hesaplara tabi. Biz burada ilişkinin kesintiye uğradığından bahsedemiyoruz. 2004 yılında sözleşme yapılması, peşinden 2007 yılında sözleşmenin yenilenmesi, 2008 yılında bayilik sözleşmesinin yeniden yenilenmesi bunlar bizim için önemli olamıyor. Çünkü burada bayilik ilişkisinin yani dikey ilişkinin kesintiye uğradığından bahsedemiyoruz."

“Dileyenler 5 yılın sonunda yeniden anlaşma yapabilir”

"Dağıtımcım bana bir sürü yatırım yaptı ve ben onu yüz üstü bırakmak istemiyorum. Onunla 5 yılın sonunda yeniden anlaşma yapabilir miyim?" sorusunu da yanıtlayan Rekabet Kurumu Uzmanı Şamil Pişmaf, 5 yılın sonunda yeniden anlaşma yapılabileceğini söyledi. Mevzuat gereği bu tür ilişkilerin kesintisiz olarak ne kadar sürdüğünün önemli olduğuna dikkat çeken Pişmaf, "Toplamda ne kadar sürdüğü önemli değil. Bir dağıtıcıyla 40 yıl boyunca ticari ilişkiler sürdürmüş olabilirsiniz ama nasıl? Örneğin 3 yıl bir anlaşma yaparsınız, 3΄üncü yılın sonunda bir anlaşma daha yaparsınız. O anlaşma biter 5 yıl bir anlaşma daha yaparsınız. 5 yılı aşmayacak periodlar halinde dağıtıcınızla ilişkinizi dilediğiniz kadar sürdürebilirsiniz. Yeter ki aranızdaki dikey ilişkiye esas teşkil eden dikey sözleşmeye -burada bayilik sözleşmesi- ilişkin olarak 5 yılın sonunda taraflar mevcut ilişkileri sonlandırmak veya yenilemek şeklindeki iradelerini özgür şekilde belirleyebilsinler. 5΄inci yılın sonunda sözleşmeyi yenileyip yenilememekte sizin de söz sahibi olmanız gerekir. 18 Eylül 2010 tarihinde dağıtıcı firmayla bir araya gelirsiniz, mevcut bayilik sözleşmesini sonlandırıp, peşinden de tapudan da intifa kaydının terkini isteyebilirsiniz. Gider o sözleşmede intifa kaydını oradan kaldırırsınız, bayilik sözleşmesini sonlandırırsınız ve bunu yaptığınız anda sıfırdan yeniden 5 yıllık bayilik sözleşmesini yapmanızın önünde hiçbir engel yok. Bu süre 5 yılı aşamaz" dedi.

"RK’nın yaptırım uygulama yetkisi bulunuyor"

"Bir anlaşmanın muafiyetten yararlanamaması ne demektir ve bu ne gibi sonuçlar doğurur?" sorusunun kendisine en sık sorulan soru olduğunu anlatan Şamil Pişmaf, soruyu şöyle yanıtladı:

"Bir anlaşmanın muafiyetten yararlanamaması demek; anlaşmanın 4054 sayılı Kanunun 4΄üncü maddesi uyarınca yasak, yine Kanun΄un 56΄ncı maddesi gereğince geçersiz bir anlaşma haline gelmesidir. 4΄üncü madde bu yasaklamayı öngörüyor. Ancak devamındaki 5΄inci maddemiz var. Kanun koyucu, ΄Şayet 5΄inci maddede yer alan koşullar sağlanıyorsa bu anlaşmayı 4΄üncü maddenin yasaklamasından muaf tutarım΄ diyor. Dikey anlaşmalar içinse Rekabet Kurulu, ΄Çıkarmış olduğum tebliğde belirtilen unsurları taşıyan anlaşmaları kendiliğinden 4054 sayılı Kanunun 4΄üncü maddesinin uygulamasından muaf tutulur sayarım΄ diyor. Yani ΄Bunlar benim gözümde uygun, rekabeti kısıtlayıcı nitelikleri olmakla birlikte sağlamış olduğu faydalar bu etkilerden yüksek olan anlaşmalar olarak değerlendirilir΄ diyor. Peki anlaşmanın muafiyetten yararlanamamasının sonuçları nelerdir? Yani 10 yıllık anlaşma yaptık, ilk 5 yıl muafiyetten yararlanacak ama 6΄ıncı yıl ben bunu hala uyguluyorum. Bu durumda ne olacak? Öncelikle bu konuda kanunun 56΄ıncı maddesinin hükmü var. Bu madde diyor ki, ΄Sen Rekabet Kanununa aykırı anlaşma yaptın, bunun karşılığında taraflar birbirlerine bir borç alacak ilişkisi içine girdiler. Sen, taraflardan diğerinden bu borcun ifasını isteyemezsin΄. Ancak bu tür bir anlaşma doğrultusunda ifada bulunmuş olan tarafın yerine getirdiği edimleri geri isteme şansı bulunmaktadır. Önemli bir başka sonuç da anlaşma taraflarının 4054 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca Rekabet Kurumu΄nun uygulayacağı idari para cezalarıyla diğer idari tedbirlere maruz kalabilecek olması. Yani yasak bir anlaşma uygulanmaya devam ettiği takdirde, yasak derken muafiyet koşullarının dışına taşan anlaşma ve bu anlaşma 5΄inci madde uyarınca bireysel muafiyet şartları da taşımıyorsa bu durumda Rekabet Kurumu΄nun idari yaptırım uygulama yetkisi bulunuyor. Peki rekabet yasağı ne demek? Taraflar arasındaki anlaşma uyarınca bayinin anlaşmanın karşı tarafındaki dağıtıcıdan ürünü münhasıran tedarik etme yükümlülüğü. Yani alt taraftaki bayinin bir başka dağıtıcıyla aynı konuda bir anlaşma yapmama yükümlülüğü. Bir başka dağıtıcıdan mal tedarik etmeme yükümlülüğü."